Filosofia e Direito (36): A Maior Revolução

Uma característica do neoateísmo radical dos nossos dias é atribuir-se tarefas irrealizáveis, ocultando o seu desconhecimento do sentido histórico das transformações que engendraram a cultura cristã sob a denúncia das contradições produzidas em dois mil anos de Cristianismo.

Penso que as críticas do neoaiteísmo só podem ser bem sopesadas se as olharmos do ponto de vista histórico e que, para isso, é indispensável entendermos como a civilização cristã substituiu a triunfante cultura gestada na Grécia e em Roma.

Não foi pequeno o fascínio exercido por essa cultura em todas as épocas, mas especialmente nos séculos XIV a XVI, quando as obras artísticas e literárias da Grécia e de Roma foram maciçamente reestudadas, reproduzidas e disseminadas, durante o Renascimento e o Humanismo. E os homens daqueles séculos não foram os únicos a atribuírem valor elevado à Antiguidade: ainda hoje, temos a cultura clássica em tal estima que é comum associarmos os ramos recentes do conhecimento a descobertas e intuições da Grécia e de Roma Antigas.

Todavia, se os méritos da cultura clássica justificam a veneração que lhe devotamos, que dizer da civilização constituída pelo contato dela com o Cristianismo, que fez recuar a religião grecorromana e quase extinguir-se o colosso de crenças, costumes, literatura, Filosofia, História e ciência da Antiguidade Clássica? Nenhum reconhecimento histórico é tão verdadeiro quanto o de que a força vital do Cristianismo penetrou a tal ponto no Império Romano e entrecoseu-se com as culturas ali existentes de tal maneira que o fim da religião pagã e o recuo da cultura clássica fizeram-se inevitáveis.

Precisamos acrescentar, aqui, uma distinção: se as tradições mais confiáveis de que dispomos estiverem corretas, Roma era uma irmã cultural da Grécia. O parentesco associou aqueles povos estreitamente, muito antes de Roma abraçar a cultura grega. O mesmo não se passou no caso da cristianização do mundo grecorromano. A religião judaico-cristã, de origem semítica, vinha de outra cepa. Como tudo o que emergia de Israel, naquele tempo, ela foi, a princípio, considerada bárbara pelos romanos. Mesmo assim, virou o altar pagão e derrubou a pirâmide grecorromana.

Não é incorreto considerar que o processo que conduziu à substituição da cultura clássica pela cristã constituiu a maior revolução do conhecimento humano em todos os tempos. A revolução daquela época só encontrou um termo de comparação à altura muito tempo depois, com o advento da Revolução Científica. Ainda assim, a transformação cultural produzida pelo Cristianismo suplanta a científica, senão pelo mérito intrínseco das façanhas que a constituíram, pelo papel muito mais fundamental reservado à religião na cultura humana.

Nenhuma das revoluções do conhecimento até hoje propostas parece à altura dessas duas. Por isso, é em função do Cristianismo e da ciência que devemos medir os demais avanços do conhecimento. Consideremos a primeira dessas revoluções. No início da Modernidade, após mais de um milênio de cultura cristã medieval, a Europa fervia com aspirações opostas. Primeiro o Renascimento, depois o Humanismo propuseram o retorno à Antiguidade Clássica. A eles opuseram-se, em parte, os nominalistas e o luteranos que tinham maiores reservas em relação à herança clássica e pareciam almejar a superação simultânea da cultura clássica e de suas versões cristianizadas.

A oposição entre essas correntes de pensamento envolveu a Europa num vórtice que terminou numa série de guerras. A resolução dos impasses culturais pelo derramamento de sangue tornou-se então inevitável, o que demonstrou o despreparo de ambos os lados para resolvê-los por meios pacíficos.

E a agravar a falta de análise metódica das divergências militava o baixíssimo teor empírico das filosofias e teologias que se digladiavam. A ideias com conteúdo empírico tão reduzido quanto o tomismo e o calvinismo faltava o potencial heurístico necessário para propor soluções alternativas para os conflitos. Não pode haver descobertas, onde não há observação do que realmente acontece. Por isso, na Europa embriagada com o vinho da oposição de papistas e luteranos, tomistas, occkhamistas e calvinistas, não foi possível encontrar soluções racionais e pacíficas para os antagonismos, de sorte que a brutalidade acabou invocada como juiz supremo deles.

Claro que papistas, luteranos e calvinistas, em seus arraiais, cogitavam soluções científicas para os embates da época. Porém, sacavam-nas do fundo de suas metafísicas, o que nunca permitiu que qualquer dos lados convencesse os espíritos lúcidos. Fato é que a História incumbiu-se de sacrificar todas aquelas soluções, descobertas e provas com a mesma facilidade com que o carrasco põe termo ao drama do condenado.

Restou-nos o saldo em lições do triste derramamento de sangue dos séculos XVI e XVII. E, entre as lições que o passado nos legou a esse respeito, destaca-se uma de cunho eminentemente epistemológico cujo aprendizado é urgente ainda hoje: não é possível transformar uma filosofia em ciência ou erigir uma visão teológica em desco-berta empírica sem produzir desastres. A Filosofia e a Teologia não são disciplinas heurísticas. Por isso, se por ciência entendermos um saber capaz de realizar descobertas e fazer avançar o conhecimento, concluiremos que nem a Filosofia, nem a Teologia são ciências.

Infelizmente, a lição epistemológica não foi bem assimilada pelos filósofos que, ainda hoje, tentam extrair descobertas revolucionárias da sua disciplina. Não me refiro aos filósofos tomistas ou nominalistas, mas aos existencialistas, aos filósofos da linguagem e aos partidários de outras mil correntes em que o pensamento filosófico contemporâneo se capilarizou. Refiro-me ao espírito da Filosofia atual como o cultivamos. Um espírito que se inchou de soberba por causa de mil descobertas nulas que realizou e propaga, às vezes de si para si e em linguagem ininteligível.

Esse mal sempre acompanhou a Filosofia. Sempre a levou a perder-se no orgulho causado por descobertas ocas. Que pretenderam os nominalistas, a não ser revolucionar o conhecimento antigo? Que explica as extensas e laboriosas críticas deles a todas as partes daquele saber, sem exceção alguma, a não ser a intenção de alterá-las profundamente? Por que os nominalistas foram os primeiros em vários séculos a proporem alterações substanciais na Física aristotélica? No entanto, apesar dos méritos de que se cobriram e da justa admiração que conquistaram, os nominalistas fracassaram de modo retumbante nessa missão, tanto quanto outros filósofos tinham fracassado antes deles e ainda outros falharam, depois, ao tentar revolucionar o conhecimento com descobertas altamente abstratas e metafísicas.

Ante tais fatos, é justo perguntar se a Filosofia não tem maior relação com a linguagem do que com o conteúdo do conhecimento. E se a sua relação mais estreita com a linguagem do que com os fatos não constituiu um importante motivo do fracasso das escolas que tentaram revolucionar o conhecimento humano.

Essas perguntas levam-me a ainda outras: se quisermos encontrar o que de melhor foi produzido sobre a linguagem, não o devemos buscar nas ciências que se dedicam a ela e também na Filosofia? Por outro lado, se pretendermos achar o que de mais relevante pode ser afirmado a respeito do mundo concreto, não devemos realizar fechar confiadamente os livros de Filosofia e buscá-lo em outra parte?Mais do que isso, se quisermos aprender sobre o mundo em todas as suas dimensões, teremos de lançar mão não apenas dos livros de ciência, mas também (e ainda que a contragosto) dos de Teologia. Pois, se esta não é capaz de produzir descobertas empíricas, por outro lado, a História demonstra que a Teologia sempre liderou o processo de adiantamento das culturas e, por meio disso, influenciou a História. O triunfo da civilização cristã não constitui demonstração desprezível disso.

Infelizmente, no hemisfério ocidental, perdemos a consciência que um dia possuímos do potencial revolucionário da Teologia. Por isso, ao refletir sobre o conhecimento, é importante nos pormos em busca da consciência perdida. Foi o que tentei realizar, nos dois primeiros livros que publiquei, nos quais propus que o Direito tem tanto a lucrar com a proximidade da Teologia quanto em relação à ciência.

Recordo-me de não o ter proposto em duas ou três linhas, mas de ter transformado essa na tese central de minhas primeiras obras. Implícita ou explícita nelas estava a ideia de que a Teologia e a ciência, de modos muito distintos, dizem-nos, ambas, coisas bastante relevantes sobre a realidade.

A atribuição de um papel como esse à Teologia, após o advento das ciências naturais, costuma causar mal-estar em algumas pessoas cultas. Mas, para que a atribuição se justifique, não precisamos reconhecer àquela disciplina um papel distinto do que compete à Filosofia, ou seja, o papel de uma reflexão sobre a linguagem.

Parte do mal-estar a respeito da Teologia desvanece quando a pensamos não como verdade indesafiável, mas como linguagem, portanto como uma disciplina passível de verdade e de erro, a qual desempenha a sua função na medida em que serve a transmissão de um discurso. A única diferença entre a Filosofia e a Teologia, nesse ponto, é que a linguagem teológica é sobre Deus.

Na condição que reivindica para si de linguagem acerca de Deus é que a Teologia deve ser avaliada. Desse ponto de vista é que a contribuição que ela oferece ao conhecimento há de ser julgada. Se não possuir valor linguístico, a Teologia será tão incapaz de dizer algo sobre o real quanto uma filosofia desprovida de linguagem precisa. Por isso, tanto uma como a outra dessas disciplinas deriva o seu valor da linguagem.

Coube à Filosofia Patrística fornecer a linguagem, por meio da qual a revolução cristã se deu. Essa líinguagem foi o que permitiu a absorção da cultura clássica no arcabouço do pensamento cristão. Não entendemos a Antiguidade Tardia sem dominar essa linguagem e perceber que, que, por meio dela, o Cristianismo desafiou ao mesmo tempo em que assimilou a cultura clássica.

A superação da cultura clássica não pode ser compreendida mediante o estudo da Filosofia Grega ou do Direito Romano. Para entendê-la é preciso penetrar no pensamento patrístico, no qual a grande superação se tramou. E o que encontramos, em primeiro lugar, nesse pensamento, é a linguagem não apenas bíblica, mas também filosófica que permitiu a superação.

O Cristianismo é, antes de tudo, um discurso de Deus. É um longo encadeamento de palavras atribuídas a Deus. Santo Agostinho lia a Bíblia como quem ouve Deus, uma vez que tomava o Cristianismo como uma religião revelada. Uma religião da palavra e palavra divina.

Se traduzirmos essas assertivas simples em linguagem um pouco mais sofisticada, afirmaremos que o discurso das Escrituras é proferido por Deus. E que, por isso, a Teologia Cristã vale o que vale a Filosofia, lida com o que ela lida, transmite o que ela transmite, isto é, uma linguagem, ainda que a linguagem transmitida por ela seja a de Deus.

O luteranismo só se pôs como tentativa tão clara de superação da escolástica por ter adquirido a mais elevada consciência de que a Teologia nada mais é que línguagem de Deus sobre si e sobre o ser humano. A Teologia é um discurso de Deus sobre ele mesmo e sobre nós.

Pouca dúvida há de que o colossal trabalho de tradução do Antigo Testamento a partir do hebraico e do Novo Testamento grego de Erasmo para o alemão favoreceu amplamente o aprofundamento da compreensão de Lutero sobre o caráter da Teologia como discurso de Deus lhe permitiu levar a efeito a sua proposta específica de superação da escolástica.

Pode-se perguntar se, reduzida à linguagem de Deus, a Teologia não se torna transracional e desumana? Uma pista para a resposta foi dada pelo poeta John Milton na explicação que transmitiu do Trivium (Lógica, Gramática e Retórica) medieval: "De todas as artes [do Trivium], a pri-meira e mais geral é a lógica, seguida da gramática e, por último, da retórica, uma vez que pode haver muito uso da razão sem o falar, mas nenhum uso da palavra sem a razão" (MILTON, John. Artis logicae. In The works of John Milton. Nova York: Columbus University Press, 1935. Vol. 2. p. 17).

Para Milton, a Gramática e a Retórica regiam-se pela Lógica. Esse é um modo muito adequado de compreender o uso das três disciplinas. Como estudo da linguagem de Deus, a Teologia não é transracional. Sujeita-se, antes, à Lógica e à Gramática, pelo simples motivo de que pode existir razão sem falar, mas não palavra de Deus sem razão. É pelos métodos da Lógica (Clássica, já que a Transcendental e as outras não se firmaram ou possuem aplicação reduzida) e da Gramática (Geral e Especial) que a Teologia deve ser estudada e exposta.
Em A hipótese de Darwin, escrevi:"Se alguma mudança radical ocorreu na maneira de os homens verem o mundo e construírem o seu destino nos últimos séculos, portanto, ela se localizou na passagem à modernidade, não no advento de uma pós-modernidade. A modernidade é uma tentativa de construção de sociedades voltadas à afirmação do indivíduo, em relativa harmonia com forças externas ao mundo dos homens (forças divinas), não um projeto antirreligioso ou uma experiência de desencantamento. [...] A atualidade não é feita pela superação total do passado. Pelo contrário, o desafio específico de cada época é inserir os fios das novidades históricas no tecido que a sua geração recebe dos antepassados. Não é diferente na época em que vivemos (MORAIS, Luís Fernando Lobão. A hipótese de Darwin - a compatibilidade entre Deus e a evolução. São Paulo: Themis, 2008. p. 11, 13)."

Em que parte do quadro da Modernidade o Direito há de inserir-se? A resposta, expressa ou tácita, é dada com grande desenvoltura no nosso tempo. Quase todos pensam que o Direito deve acercar-se da ciência e distanciar-se da Teologia. Falta, porém, a prova de que essa concepção cultural se justifica. Falta a demonstração de que a proximidade em relação à ciência impede ou desrecomenda o intercâmbio frutífero do Direito com teologias bem concebidas.

Os preconceitos típicos do nosso tempo nos induzem a aceitar a Revolução Científica e a esquecer o que permanece da outra grande revolução da História, a saber: da Revolução Cristã. Mais difícil ainda se faz entender que uma transformação não anula a outra, por incidirem em campos distintos do conhecimento: a revolução antiga na linguagem de Deus, e a recente, no conhecimento da natureza. Aquela decretou o fim da cultura clássica e a absorveu; a revolução atual, a julgar pelos seus mais exaltados defensores, não sabemos a que parte irá levar-nos.

Claro que há tantas teologias (e teologias cristãs) quantos gostos. Não ocorre o mesmo com a ciência, cujas variações sobre os mesmos temas são muito menos numerosas do que o leque infinito dos gostos e idiossincrasias. Não estou a propor a igual aceitação de todas as teologias, até porque, se o fizesse, teria de conceder lugar igual a todas as outras formas de crença. Não se trata, aqui, de afirmar a liberdade de consciência e de credo, mas de reconhecer, ao mesmo tempo, o valor específico do pensamento judaicocristão e a miserável consciência que as pessoas têm dele, nos nossos dias. Se, no passado, a fé foi tomada como sinônimo de alienação, hoje, a falta dela é o que produz tal efeito. E em que medida o produz!

Filosofia e Direito (38): A Falácia Naturalista

O argumento mais contundente já apresentado contra o direito natural é o da falácia naturalista, formulado pela primeira vez por David Hume, nos seguintes termos:
“Em todo sistema moral que encontrei até o dia de hoje, sempre percebi que o autor utiliza o método comum de arrazoamento, de modo a estabelecer a existência de um Deus ou a tecer observações sobre assuntos humanos, durante algum tempo e, então, repentinamente, surpreende-me pela substituição da cópula habitual de proposições ‘é’ ou ‘não é’ por ‘deve’ ou ‘não deve’. Essa mudança imperceptível tem drásticas consequências, posto que 'deve' ou 'não deve' expressa uma relação ou afirmação nova, que deveria ser observada e explicada, assim como uma razão deveria ser fornecida para o que parece inconcebível, a saber: como essa nova relação pode ser deduzida de outras inteiramente distintas” (HUME, David. Treatise of human nature. Oxford: Oxford University Press, 2000. Livro III, 1, seção 1) .
A história desse argumento, de sua origem na obra de Hume até o dia de hoje, é tão espantosa quanto a das doutrinas do direito natural que o antecederam sem jamais terem aventado tal objeção. Espantosa porque, do ponto de vista do pensador hodierno que se debruça sobre o debate de ideias do passado, é difícil compreender como algo tão básico tenha sido omitido por tanto tempo. Mas não é menos difícil aquilatar como, após formulado, o argumento da falácia foi adotado ou rejeitado sempre de modo peremptório, como se destruísse totalmente ou sequer arranhasse a superfície de qualquer das concepções morais possíveis.
Só um pequeno número de pensadores analisou o argumento de Hume em profundidade, sem o rejeitar totalmente ou sustentar a sua aplicação a todas as doutrinas morais. Curiosamente, o próprio Hume parece ter sido um deles, na medida em que, em seguida à formulação do argumento, escreveu: “Estou persuadido de que a pequena atenção dispensada à transição de 'é' ou 'não é' para 'deve' ou 'não deve' bastaria para subverter todos os sistemas vulgares de moral e nos levar a reconhecer que a distinção entre vício e virtude não se funda meramente na relação entre objetos, nem é percebida pela razão” (idem).
Com essa última afirmação, Hume indicou que nem todos os sistemas morais incorrem na falácia naturalista, mas apenas aqueles que denominou “vulgares”, isto é, apenas os sistemas que seguem o "arrazoamento comum". Com base no contexto, portanto, a crítica dos sistemas morais falaciosos parece dirigir-se não a todos os sistemas possíveis ou em vigor nos povos e sim a ordenamentos concebidos com base no arrazoamento comum.
Embora, na época de Hume, a maioria dos sistemas com essas características se baseasse na lei natural,do modo como formulada, a falácia não foi atrelada ao direito natural, como mais tarde ela foi interpretada. Por exemplo, um positivista que concebe o dever a partir de uma norma fundamental quase sempre supõe que esta é imperativa, quando tal interpretação não é a única possível, o que torna a sua concepção vulnerável à falácia. Se a norma fundamental não for imperativa, nosso positivista não estará a explicar, de qualquer maneira, a origem das proposições do dever a partir da norma (ou dever) fundamental. Isso porque nem toda norma é, em si mesma ou gramaticalmente, imperativa. O que assegura imperatividade à norma é a interpretação que lhe atribuímos e não a sua formulação gramatical. Por exemplo, do ponto de vista gramatical, a norma “Amarás o teu próximo como a ti mesmo” não está sequer formulada no modo imperativo. Não diz: “Deves amar”, mas “amarás”. Lícito é, pois, interpretá-la como uma espécie de previsão do futuro tanto quanto como a instituição do dever de amar. A escolha entre essas interpretações cabe obviamente ao intérprete. Mesmo quando uma norma contém palavras como deve, “obrigatório” ou “proibido”, não é incomum a imperatividade depender da admissão de um dado não claramente implícito em tais palavras. Tampouco é incomum esse dado ser identificado de diferentes maneiras por diferentes intérpretes.
Se considerarmos que a noção de dever está umbilicalmente ligada à imperatividade, teremos de concluir que essa característica central é muito mais implícita do que explícita. Depende mais da interpretação da norma, que varia de pessoa para pessoa, do que da norma formulada gramaticalmente, que é igual para todos. Por isso, ao partir da norma, o positivista fundamenta-se mais no que as pessoas pensam a respeito dela do que na norma em si mesma. E o mesmo faz o jusnaturalista ao partir de Deus ou da conduta humana: na verdade, ele extrai normas do que as pessoas pensam acerca de Deus ou do homem.
Nesse nível fundamental, não há diferença metodológica relevante entre as duas grandes escolas do pensamento jusfilosófico. O positivista concebe o dever a partir do que as pessoas pensam a respeito da norma, e o jusnaturalista, a partir do que elas pensam sobre a conduta humana. Em ambos os casos, partem de padrões de interpretação adotados em maior ou menor medida, os quais não podem ser descritos sem algum grau de imprecisão.
Os positivistas alegarão que a sua doutrina é superior ao jusnaturalismo, porque a norma, da qual eles partem, é imperativa, ao passo que a conduta humana não o é. Dirão que, com isso, eles derivam as normas jurídicas do que já é uma norma (fundamental), enquanto os jusnaturalistas derivam normas do que não o é. Duas objeções podem ser postas a esse argumento. Primeiramente, os positivistas não partem de toda ou de qualquer norma, mas do que Kelsen e Hart denominam norma fundamental ou de reconhecimento. Só assim eles são capazes de resolver a petição de princípio implícita na concepção de que o ordenamento jurídico é válido por ser produzido da maneira prescrita por ele próprio. A norma fundamental é invocada, exatamente, para superar essa dificuldade. Ela é entendida como situada fora do ordenamento. Assim, para os positivistas, o ordenamento passa a ser produzido do modo previsto na norma fundamental e não do modo previsto por ele próprio.
O problema é que esse modo de ver as coisas afasta uma petição de princípio e cria uma contradição: afasta a justificação do ordenamento a partir dele próprio, mas introduz uma ideia metafísica (a norma fundamental exterior ao ordenamento real) a fim de eliminar outra ideia metafísica (o direito natural). Pensamos que isso é não resolver o problema da fundamentação racional do direito.
A outra objeção que pode ser oposta ao argumento positivista é a de que o direito natural não tem como foco toda e qualquer conduta humana, mas apenas aquela que se reveste de caráter obrigatório. Alguém pode sentir-se surpreso com a afirmação da existência de condutas que, por si sós, se revistam de obrigatoriedade. Existe de fato uma espécie de comportamento obrigatório? Devemos reconhecer, desde logo, que nem toda conduta humana é obrigatória. A maior parte delas não o é. Porém algumas condutas revestem-se de obrigatoriedade. É o caso do costume e das praxes institucionais, que sempre foram reconhecidos explícita ou implicitamente como fontes do direito. Tanto o costume como a praxe são práticas reiteradas, por isso mesmo concebidas como obrigatórias. Assim, embora constituam práticas, o costume e a praxe não são menos imperativos do que a norma. É nessas condutas dotadas de imperatividade que o jusnaturalismo de boa estirpe fundamenta o dever e o direito. Claro que, com isso, ele faz o dever descansar no mundo do ser (em práticas sociais empíricas), porém não de modo falacioso.
Vemos, por isso, que o argumento da falácia não pode ser aplicado apenas ao jusnaturalismo ou, de modo indiscriminado, a todas as correntes do direito natural e do positivismo. O argumento só é bem utilizado com consideração dos detalhes de cada caso e de cada teoria ao qual se pretende aplicá-lo. Por exemplo, o argumento é corretamente aplicado às doutrinas que estendem o direito natural a toda a realidade, como se fosse um constituinte do mundo humano e não humano, como é o caso da clássica definição de Ulpiano, segundo a qual jus naturale é aquele que o homem compartilha com os animais.
Não há direito algum extensivo a toda a natureza. Mesmo assim, existe um direito natural que concebe corretamente a conduta humana como normativa. A ideia que defenderei, nesta série, é de que esse direito pode ser formulado de modo particularmente adequado ao tempo atual a partir das instituições sociais. A meu ver, a enunciação mais consistente do direito natural é a que o surpreende no funcionamento concreto das instituições, como exporei em outros textos.
Por ora, devo demonstrar com a maior precisão possível a estrutura lógica da noção de direito natural a que me refiro, isto é, do direito natural das instituições. Para isso, partirei do que ficou assentado no texto anterior, vale dizer, de que existe uma natureza humana, embora ela constitua um conceito problemático. Esta particular conclusão é, a meu ver, a mais relevante para a decisão da pendência a respeito do direito natural, embora não seja suficiente para estabelecer todos os contornos desse direito.
Não retornarei à demonstração da natureza humana desenvolvida no texto anterior. Tê-la-ei por assentada ou, ao menos, por admissível, a fim de passar ao ponto seguinte do meu arrazoado, a saber: à orientação de todo direito ao correto. Esse ponto foi estabelecido, de modo bastante aceitável, por Robert Alexy no trecho de sua obra O argumento a partir da injustiça, em que lemos:
“O argumento a partir da correção [...] afirma que tanto as normas e decisões jurídicas individualmente consideradas quanto o sistema legal como um todo pressupõem a ideia de correção. Um sistema de normas que não pressupõe tal ideia, de maneira explícita ou implícita, não é simplesmente jurídico. Sob esse ponto de vista, a exigência de correção funciona como um critério de classificação. Sistemas jurídicos que formulam tal exigência, mas não a satisfazem são defeituosos [...] Por outro lado, a exigência funciona como critério de qualificação no tocante às normas e decisões jurídicas individualmente consideradas, que se tornam defeituosas quando não formulam ou não satisfazem a exigência de correção” (ALEXY, Robert. The argument from injustice – a reply to legal positivism. Oxford: Oxford University Press, 2004. p. 35-36).
E em outro lugar: “A exigência de correção implica a de justificação. Essa exigência não se limita à justificação de uma decisão em termos de qualquer moralidade que permita considerar certa a decisão. Implica a correção da decisão em termos de uma moralidade justificável e, por isso, correta. A conexão necessária entre direito e moral correta é estabelecida pelo fato de a demanda de correção incluir a de correção moral [...] Esse é o motivo de, abaixo do limiar da injustiça extrema, uma violação da moralidade correta não conduzir à perda do caráter jurídico, mas à imperfeição jurídica [da norma ou do ordenamento]” (idem. p. 78-79).
Não existe direito onde não vigore o ideal de entender e aplicar suas normas corretamente. A concepção positivista de um sistema de normas que repousam num postulado jurídico fundamental (basic rule) funciona com base no modo de criação das normas (umas a partir das outras). Para ela, direito é o que é criado dessa maneira. O problema é que essa concepção repousa num conceito dogmático de correção. É como se o positivismo fosse correto (satisfizesse o critério da correção) pelo simples fato de o postulado da criação de umas normas em conformidade com outras ser observado. Porém, o próprio postulado pode ser aplicado de modo correto ou incorreto, o que o positivismo despreza, pois considera dogmaticamente correto o seu modo de conceber a nomogênese. Seria melhor afirmar e manter que o caráter jurídico de uma norma ou sistema é garantido pela soma de método de criação e correção. Assim como a aplicação do primeiro critério tem de ser constantemente aferida, o mesmo se passa com o último.
Quero afirmar, com isso, que o direito não é simplesmente a norma, mas a norma tomada de maneira tal que dela derivem interpretações e aplicações corretas. Reencontramos, aqui, a assertiva de Miguel Reale: “O direito é a sua interpretação” (REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002. Parte II, Título X, Cap. XXXVIII, p. 597), porém a reformulamos para que afirme uma que a norma não é ela própria, nem simplesmente a sua interpretação, mas as suas interpretações corretas.
O pressuposto fundamental da interpretação correta não é a letra, mas a recta ratio da norma. Por isso, o direito é, sem dúvida, a norma e a sua interpretação, mas uma e outra entendidas à luz da recta ratio, do espírito ou núcleo doador de sentido às interpretações corretas.
Somemos esta conclusão à que deixáramos antes estabelecida, isto é, à conclusão de que existe uma natureza humana. Se isso for verdadeiro, a recta ratio do ordenamento há de ser consentânea com a natureza humana. E, se a correção houver de ser entendida ao mesmo tempo como conceito lógico e moral, como Alexy exige, podemos utilizar tal critério não só para negar a existência da norma extremamente injusta, mas também para negar perfeição às normas injustas em todos os outros graus. Não é isso que Alexy sugere ao escrever que a “correção moral é o motivo de, abaixo do limiar da injustiça extrema, uma violação da moralidade correta não conduzir à perda do caráter jurídico, mas à imperfeição jurídica” (idem. p. 79)?
O mesmo princípio que permite afirmar que a injustiça extrema é antijurídica fundamenta a proposição de que a injustiça em qualquer outro grau é causa de imperfeição jurídica. A última afirmação é um simples corolário da outra. Deve, portanto, segui-la. E, se as duas afirmativas são igualmente corretas, segue-se que o direito natural tende tanto à eliminação da injustiça extrema quanto à correção possível da injustiça em todos os outros graus. O desafio do jurista é encontrar o método que permite a melhor realização possível de uma e de outra tarefa.
Se adotarmos a concepção institucional do direito natural, as duas tarefas serão grandemente facilitadas. Perceberemos que existem instituições, como a ONU e seus organismos, cuja atuação universal não se limita à edição de normas contrárias à injustiça extrema, como as aplicadas ao genocídio e outros crimes contra a humanidade, mas também de normas tendentes a combater uma infinidade de injustiças muito menores. Essas normas são universalmente aceitas, embora sua aplicação se dê de modos muito diferentes nos diversos lugares do mundo. Dirão que tais normas não são universais por não serem aceitas por absolutamente todas as pessoas? Direi que o são por serem aceitas em toda parte. Uma espécie de universalidade não cancela a outra, exatamente como um sentido de uma palavra não impede outro. E será que normas universais tão abundantes não nos permitem falar de um direito natural institucional?
Em todos os séculos, o modo mais lógico e bem ordenado de pensar o direito natural consistiu em dividir as suas normas em primeiros princípios e consequências dos primeiros princípios. Se isso foi possível em relação às mais cerebrinas formulações do direito universal, por que não o seria no tocante à formulação institucional dele? A divisão nada mais é que um expediente lógico empregado para permitir uma concepção mais clara e, por ela, a realização das tarefas precípuas que cabem ao direito natural.

Filosofia e Direito (37): A Natureza Humana

Ao longo da História Ocidental, o direito natural sempre foi um dos mais importantes fundamentos da ética. Só nos últimos três séculos, as críticas à indeterminação do jus naturale fez surgir o anseio de uma fundamentação imanente do direito, o que, em não poucos casos, levou à negação pura e simples do direito natural e, em outros, à identificação parcial dele com o positivo.
Um dos porta-vozes mais antigos da identificação dos direitos natural e positivo foi Thomas Hobbes, que escreveu, numa obra clássica: “Toda lei pode ser dividida, primeiramente, em função da diversidade de seus autores, em divina e humana. A divina, por sua vez, se bifurca em natural (ou moral) e positiva, segundo os modos pelos quais Deus deu a conhecer sua vontade aos homens” (HOBBES, Thomas. De cive. Cap. 14, 4). Essa é a divisão clássica do direito. Porém, após tê-la estabelecido, Hobbes fez a lei natural coincidir parcialmente com a positiva ao afirmar que “a lei da natureza nos ordena observar todas as leis civis, pois nos obriga a obedecer-lhes antes mesmo de conhecermos o que nos será ordenado [...] Disso se segue que nenhuma lei civil [...] pode ser contrária à lei da natureza” (idem. Cap. 14, 10).
Em Liberdade e direito, publicado em 2000, citei esse texto de Hobbes como um dos primeiros casos de limitação posta pelo direito positivo ao conteúdo da lei natural na História (MORAIS, Luís Fernando Lobão. Liberdade e direito – uma reflexão a partir da obra de Goffredo Telles Júnior. Campinas: Copola, 2000. pp. 374-375). Mas, se o pioneirismo de Hobbes nesse sentido é inegável, é necessário que nos detenhamos no modo como ele pensou que o direito positivo é capaz de limitar o conteúdo possível do direito natural.
Esse modo está claramente exposto na sua obra: “Embora a lei da natureza proíba o roubo, o adultério etc., se a lei civil nos ordenar invadir algo, a invasão não constituirá roubo, adultério etc.” (HOBBES, Thomas. Ob. cit. Cap. 14, 10). Nosso autor fornece um exemplo histórico claro do que afirma: “Quando as leis dos antigos lacedemônios permitiam que os seus jovens tomassem os bens de outras pessoas, elas na verdade ordenavam que aqueles bens não fossem considerados de outras pessoas, mas dos jovens que os deviam tomar” (idem).
Hobbes não esvazia, nem retira autoridade ao direito natural, apenas fixa, de maneira nova, a autoridade do direito positivo em relação à dele. Nada a admirar, se o objetivo geral de Hobbes era afirmar o poder absoluto do rei. Na doutrina tradicional da Igreja, o conteúdo do direito positivo era fixado (e restringido) em função do direito natural. Hobbes propôs uma modificação. Propôs que as disposições do direito positivo fossem utilizadas não para restringir, mas para esclarecer o sentido do direito natural em situações específicas.
Notem que, em momento nenhum, o consagrado filósofo afirmou que o direito dos lacedemônios ou qualquer outro povo impõe mudanças no direito natural. Este continua a ser o que sempre foi, independentemente de as leis positivas dos povos afirmarem isto ou aquilo. Porém, segundo Hobbes, devemos excluir a possibilidade de conflito entre as condutas impostas por lei e o direito natural.
Em poucas palavras, Hobbes quis sustentar que “o direito civil inteiro é natural”. Foi a conclusão que extraí do De cive em meu livro publicado em 2000 (MORAIS, Luís Fernando Lobão. Ob. cit. p. 375) e que continuo a extrair ainda hoje, pois não me parece que o teórico do absolutismo tenha pretendido outra coisa. Porém, naquela ocasião, citei Hobbes como ponto de partida para a reflexão que pretendia realizar sobre o conceito de natureza humana. Parecia-me, então, como ainda me parece, que a noção de natureza humana, tantas vezes citada como indeterminável, podia ser estabelecida com base nas emoções. Por isso afirmei que “todos os atos humanos são movidos por emoções. A criação do direito não é exceção. Também ela é causada por emoções. Como as emoções são fenômenos naturais, todo direito é inegavelmente natural” (idem).
A intenção dessas considerações era dupla: por um lado, era admitir que a tendência da filosofia recente a negar a determinação necessária do direito positivo pelo natural podia ser aceita; por outro lado, desejava indicar que a natureza humana (e o direito natural) podia(m) ser concebida(os) com base nas emoções instintivas. Porém, a associação dos atos humanos aos instintos não fornece mais que um acesso parcial ao conteúdo da natureza humana. Se assentasse apenas nas emoções básicas, a natureza do homem seria assimilada à do animal, o que não é obviamente apropriado. O homem não é só instinto. Sua natureza é também racional. Quando afirmamos que o direito positivo deriva do natural, não estamos a propor que ambos emanam do instinto, mas da razão. A pedra de toque do direito não é a irracionalidade, mas o modo racional de dar voz às demandas da natureza humana. O que quis enfatizar, em 2000, e me parece devido reafirmar hoje, é apenas que o conteúdo da nossa natureza, que a razão reivindica, é instintivo.
Essa concepção de natureza humana simultaneamente racional e instintiva, a que cheguei em Liberdade e direito, permite não alargar a identificação do direito positivo com o natural proposta por Hobbes, a ponto de eliminar a dicotomia entre eles. Se a nossa natureza fosse só instintiva, a identificação entre os direitos natural e humano seria, de fato, total, e a dicotomia restaria eliminada. Porém, ao mesmo tempo em que é instintiva, a natureza do homem é também racional, com a única ressalva de que, no homem, em regra, a razão serve o impulso e não o contrário.
Dirão que derrubo o cânon cristão segundo o qual a razão inclina o homem às coisas espirituais e eternas, não às instintivas e terrenas. Mas só o nego aparentemente. No fundo, não há negação alguma. Apenas tomo a inclinação racional como uma segunda natureza (natura secunda), que coexiste ou pode coexistir com a natureza terrena do homem, a depender da orientação da sua vida. Creio ser esse o sentido do ensinamento cristão de que o homem animal e carnal pode "nascer de novo", o que não a implica a eliminação da sua natureza animal e terrena ou a redução dela a algo menos que uma natureza governante, mas a coexistência da natureza instintiva com a natureza segunda, pela qual o homem passa a distinguir-se ainda mais do animal.
Nem todas essas conclusões foram lançadas em Liberdade e direito, por não caberem numa tese doutoral. Mas, certamente, a investigação da natureza e da ordem ética que empreendi naquela obra permitiu-me concluir que o direito natural e o positivo não podem coincidir totalmente: se “pudéssemos estabelecer o conteúdo do sistema ético de referência de uma sociedade, identificando-o, por exemplo, com a hierarquia de valores adotada pela lei, ainda assim restariam grandes dificuldades teóricas para a doutrina do direito natural. Se o sistema de referência fosse a lei ou os valores da lei, então uma norma seria natural na exata medida em que fosse positiva. Sob este ponto de vista, direito natural e direito positivo coincidiriam completamente” (idem. pp. 379-380).
A linguagem condicional do parágrafo acima indica discordância com a tese da coincidência total dos direitos natural e positivo. Já por isso, a ideia a que cheguei sobre as reivindicações de autonomia radical do direito positivo frente ao natural foi semelhante, mas não idêntica à de Hobbes. Foi a ideia de que os dois coincidem em parte, sem que o direito natural determine necessariamente o conteúdo possível do direito humano.
Essa conclusão cria o problema consistente em estabelecer o sentido que pode ter um direito positivo coincidente, ainda que em parte, com o natural. Entendemos que o direito natural imponha limites à conduta humana. Compreendemos também as demandas que um direito positivo independente do natural coloca. Mas temos dificuldade em entender o porquê, o sentido final, de um direito positivo que coincide com o natural.
Este o dilema em que desemboca toda reflexão sazonada sobre o papel do direito natural num mundo que parece pertencer, cada vez mais completamente, à positividade, ao construído, vale dizer, ao que é posto pelo homem e encontra nas coisas humanas o seu sentido exclusivo. Talvez o melhor caminho para afirmar o papel do direito natural, num mundo reduzido a artefato do homem, seja associar e até derivar o direito natural das instituições. Mas como fazê-lo sem afastar totalmente a possibilidade de as instituições, na historicidade e diversidade que as tipificam, virem a aplicar um direito universal?
Vemos quanto a ideia de um direito universal e anterior ao homem rompe o esquema reducionista consistente em pensar, todo o tempo e de todas as maneiras, que o único sentido real de um mundo cujos sentidos possíveis são tantos é o sentido humano. Mas, para alcançar o direito incoercível de afirmar valores universais, em meio a tanto relativismo e positivismo quanto hoje vigora, é preciso encontrar uma justificação para o direito anterior ao homem e não apenas o professar.
Pareceu-me e ainda me parece que o melhor caminho para isso é partir de um conceito claro de natureza humana como conjunto de impulsos instintivos, cuja satisfação é buscada pela razão. Esse foi o conceito a que cheguei em Liberdade e direito ao reconhecer que “as características mais palpáveis da essência humana são físicas. O homem é um animal com duas pernas, um cérebro, um coração, dois pulmões. Há muito pouco conteúdo ético na essência do humano” (idem. p. 377).
Devo admitir que, ao escrever tais palavras, em 2000, eu tinha em vista uma concepção clara e distinta de natureza humana, mas não vislumbrava como ela podia regular a aplicação de normas tão numerosas e às vezes contraditórias quanto as que constituem os ordenamentos jurídicos do nosso tempo. Permanecia, ao contrário, cético quanto à possibilidade de uma regulação tão ampla da aplicação das normas com base no conceito de natureza humana. Parecia-me que tal pretensão era mais uma das ilusões com que nos divertimos ou assustamos.
Nesse estado de consciência, publiquei A função social do lucro (MORAIS, Luís Fernando Lobão. São Paulo: Themis, 2008), em que expus minhas dúvidas sobre a eficácia não só do conceito de natureza humana, mas também dos princípios e regras que dele dimanam e com ele formam o conjunto amplíssimo de normas que denominamos ordenamento jurídico. Na verdade, eu levava tão longe a prerrogativa de duvidar que duvidava até mesmo da possibilidade de as normas do ordenamento formarem um sistema. E a razão principal do duvidar, que eu entretinha naquele tempo, não eram as oposições de princípios jurídicos, nem os conflitos, às vezes inconciliáveis, de regras com que nos deparamos ao trabalhar com o direito, mas a desconexão ainda mais fundamental que me parecia subsistir entre o conceito de natureza humana e a aplicação das normas do ordenamento.
A meditação contínua sobre a justiça levou-me, porém, a mudar de opinião. O objetivo destes textos sobre Filosofia e Direito é exatamente mostrar em que sentido se deu a mudança. É mostrar que a falta de “conteúdo ético na essência do humano” a que me referi, em 2000, é suprida pelas instituições (ou pelo costume, nas sociedades em que as instituições não se desenvolveram suficientemente), de acordo com as exigências cambiáveis de cada época, com vistas à satisfação da natureza física do ser humano. E o instrumento por excelência que permite suprir tal falta é a razão.
Sei que, a alguns, esse conceito de natureza humana ao mesmo tempo racional e instintiva parecerá pequeno e acanhado demais. Talvez realmente o seja, mas a pedra de toque da questão do direito, para mim, não é ser pequeno ou grandioso. É funcionar. Esse é o ponto de honra, o alvo a ser atingido em toda discussão jurídica. A missão do direito é pacificar as relações sociais e resolver os conflitos entre as pessoas, não ser grandioso.
Por tudo isso, o fato de sermos capazes de construir um conceito funcional de natureza humana é significativo, pois dele podemos passar a uma concepção de direito natural que nada tem de sonhada. É tal concepção utópica? Talvez, se por utopia entendermos algo que não existe (total ou parcialmente), mas pode vir a existir e até dirigir a construção do que não existe. Nesse sentido, a utopia distingue-se da ideologia, que se orienta pelo que não existe, nem pode vir a existir.
Constituímos, assim, uma concepção universal da justiça: aquela segundo a qual é justo e conveniente, para o homem, satisfazer as suas emoções básicas. Essa concepção nos fornece o sentido geral do direito. Todo o direito, não só parte dele, tem tal sentido. Todo o direito visa a favorecer e a otimizar a satisfação das necessidades instintivas do ser humano, em situações dotadas de diversidade tal que chegam a encobrir o sentido geral das normas que as regulam.
Claro que a multiplicidade das situações e dos desafios que a vida coloca faz surgirem outras ideias e ideais axiológicos ao lado daquele posto pela natureza humana. Ideias e ideais que constituem sentidos novos e particulares de justiça. Porém, nem as ideias, nem os ideais ou os sentidos de justiça que eles engendram revogam a noção universal que queremos apresentar.
Os sentidos da justiça podem ser acomodados em duas grandes categorias. De um lado, ficam os sentidos utópicos e ideológicos; de outro, os sentidos concretos dela. As constelações de valores incapazes de satisfazer, de maneira estável, as emoções básicas do ser humano chamam-se utópicas ou ideológicas. Os valores capazes de satisfazê-las são, ao contrário, concretos.
Em toda sociedade, existem tanto concepções abstratas (utópicas e ideológicas) quanto concretas da justiça. Arriscaria afirmar, até mesmo, que as concepções ideológicas podem tornar-se concretas ao se transformarem e evoluírem. Nenhuma doutrina está vaticinada a ser, para sempre, ideológica, assim como nenhuma está livre do risco de perder a condição concreta após tê-la adquirido. É que essas condições são essencialmente cambiáveis. É que elas são tão provisórias quanto todas as outras coisas humanas.
Houve um tempo em que a religião chegou a ser considerada quase sinônimo de ideologia, e a política, de atividade libertária. Não nos podemos furtar a declarar quanto essa apresentação é indigna dos fatos, quanto a História da Religião é pródiga em exemplos de doutrinas ideológicas que geraram concepções concretas e quanto a História Política fornece casos de concepções concretas que se fizeram utópicas ou se perderam em indecifrável ideologia!

Filosofia e Direito (20): Kant e o Direito

A descoberta de uma grande verdade faz nascer no espírito um deslumbramento tão singular que excede toda verbalização. Essa experiência, talvez semelhante à do garimpeiro ao divisar o brilho intenso do diamante resgatado do seio da terra, não depende tanto do conteúdo do conhecimento cuja descoberta a produz quanto do modo como ele se constroi. Pode ser tão bem produzida por uma plácida visão religiosa quanto por uma complexa elaboração filosófica.
Mas exatamente por isso o descortinar-se da verdade aos olhos extasiados de quem se despoja de todos os outros bens para possuí-la é essencialmente inefável. Não pode ser enunciada, explicada ou traduzida. Como dizer a sensação que assalta o espírito ao descer à mais funda gruta ou subir ao mais alto cume do mundo para adquirir um sistema de conhecimentos ou uma simples verdade solitária? Tentar pôr em verso ou em prosa o que então se sente é como cantar o inefável e reduzir a termo o indizível.
O aspecto monumental da obra de Kant infunde veneração semelhante a essa. Faz germinar na mente aquela sensação de deslumbramento ante a beleza dos panoramas que vislumbra. Mas, confirmando que a experiência aludida é de todo inefável e não relacionada ao conteúdo da descoberta, notamos que o sistema de Kant assevera que a estrutura da descoberta de uma verdade pode, sim, ser descrita.
Dirão que o que Kant se dispõe a descrever não é o encanto da descoberta da verdade, mas sua estrutura lógica. Pergunto se as duas coisas podem mesmo ser separadas. Se não são tão indissociáveis que a tentativa de descrever um dos seus aspectos sem o outro resulta na mais oca verbalização.
Como a razão não seria capaz de dizer totalmente e bem o que ela, sozinha e por métodos próprios, cria? Não faz sentido supô-lo. Por isso, na sua Lógica Transcendental, Kant arrisca-se a descrever a estrutura da experiência de estremecer ante o brilho de uma verdade. E, não satisfeito, oferece-nos, em outras obras, dois sistemas complementares, a fim de enunciar o que a verdade total é para o espírito: a Metafísica da Natureza e a dos Costumes.
A confiança indispensável para empreender trabalho tão hercúleo, Kant a retira da inesgotável fonte da sua descoberta da razão pura, da razão como sistema fechado capaz de engendrar os seus conteúdos como o demiurgo forja os seus mundos. E o instrumento com o qual a razão cria os seus mundos, são as formas da sensibilidade e do entendimento.
Tanto quanto me é dado entendê-la, a descoberta de Kant parece-me inteiramente válida, porém limitada e circunscrita. Não é a descoberta do sistema da verdade inteiro, como às vezes parece ser. O sistema integral da verdade permanece inapreensível, incompreensível e, por isso, inefável. E, se assim realmente é, a pretensão básica da Lógica Transcendental e das Metafísicas deve ser resistida.
Por Metafísica dos Costumes Kant entende um sistema de princípios tão absolutamente a priori que não podem ser derivados da experiência como os juízos sintéticos a priori da ciência natural. Para traçar os contornos do contraste entre esses dois sistemas de princípios, o da ciência natural e o da moralidade, Kant recorda que a física newtoniana deriva da experiência a lei da ação e reação e que os químicos extraem da observação as leis de transformação das substâncias. Acrescenta que não é absolutamente assim com as leis morais, que são conhecidas totalmente à parte da experiência e, como tais, são absolutas.
A fim de enunciar as leis morais, discutir-lhes o sentido e descrever-lhes o sistema, a Metafísica dos Costumes parte do fundamento em que elas repousam e que é tão indemonstrável e, ao mesmo tempo, tão certo quanto os primeiros princípios da razão prática a que São Tomás se refere. Identifica esse fundamento com a liberdade e a ele se refere como única lei inata da razão prática:
"A liberdade [...] é o único direito original pertencente a todos os homens em virtude da humanidade destes. Este princípio de liberdade inata implica as seguintes competências: [...] igualdade inata, isto é, independência de ser obrigado por outros mais do que se pode, por sua vez, obrigá-los; daí uma qualidade humana de ser o seu próprio senhor (sui iuris), bem como ser um ser humano irrepreensível (iusti), visto que, antes de realizar qualquer ato que afete direitos, não causou dano algum a ninguém; e, finalmente, está autorizado a fazer aos outros qualquer coisa que em si mesma não reduza o que é deles" (KANT, Emmanuel. A metafísica dos costumes. São Paulo: Edipro, 2003. pp. 83-84).
Essa liberdade, que Kant considera “completamente suprassensível” (idem. p. 85), é a base absoluta do meritório (virtude), do devido (direito) e do culpável (delito) (idem. p. 70). Porém, assim como “nenhuma dedução teórica pode ser dada à possibilidade desse conceito de liberdade”, os princípios jurídicos que dele deduzimos “se perdem no inteligível e não representam ampliação alguma do conhecimento” (idem. p. 93).
A liberdade na qual o direito e a ética se fundam não é a que constitui um princípio regulativo da razão especulativa, que não tem significado algum em termos de realidade (idem. 64). A liberdade a que a razão prática se refere “não pode ser apresentada teoricamente como noumeno” (idem. p. 69), no entanto
"prova sua realidade através de princípios práticos, que são leis de uma causalidade da razão pura para determinação da escolha, independentemente de quaisquer condições empíricas (da sensibilidade em geral) e revelam uma vontade pura em nós" (idem. 64).
Embora seja possível extrair consequências diversas do princípio original de liberdade, este não é deduzido de qualquer outro conhecimento. Por isso, em direito e moral, não é possível produzir qualquer conhecimento novo. Tudo o que se enuncia permanece um desdobramento do princípio original da liberdade.
Mas isso não significa que o dever não tenha uma ordenação, como o ser tem a sua, embora nem um, nem outro sistema tenha o seu conteúdo determinado pelas coisas em si. “No que tange à ciência natural, a qual diz respeito a objetos sensorialmente externos, é preciso contar com princípios a priori e é possível, com efeito necessário, preestabelecer um sistema desses princípios” (idem. p. 57). Portanto, a ciência da natureza é um sistema. E, semelhantemente, “a doutrina do direito deseja estar certa de que aquilo que pertence a cada um foi determinado (com precisão matemática)”, embora precisão semelhante “não possa constituir expectativa da doutrina da virtude, a qual não pode recusar algum espaço para exceções” (idem. p. 79).
Ao menos a doutrina do direito é tão certa e determinada quanto a ciência da natureza, com sua precisão matemática. Nesse sentido é que Kant reconhece, naquela doutrina, um sistema de direito natural. Reconhece nela também, de maneira expressa, uma metafísica.
Ao lado desse direito natural e dessa metafísica, subsiste o direito positivo, que não se confunde, nem é parte integrante do direito natural. Direito positivo, para Kant, é o conjunto de leis regentes do comportamento humano, cuja obrigatoriedade a razão não reconhece a priori, mas somente a posteriori (idem. p. 67). Desse modo, Kant funda o binômio direito natural – direito positivo na diferenciação que enuncia entre a parte do conhecimento que permanece independente e a que depende da experiência.
Essa fundamentação do direito empresta força absoluta não só ao princípio da liberdade, do qual as normas jurídicas derivam, mas a cada uma das suas partes, pois até mesmo as normas do direito positivo, embora dependentes da experiência, se fundam numa “lei natural que [...] estabelece a autoridade do legislador (isto é, a autorização [que ele tem] de obrigar os outros mediante sua mera escolha)” (idem). Desse modo, não apenas o princípio fundamental do sistema (a liberdade) é absolutizado, mas ele todo. Em cada uma de suas partes, o direito reveste-se de validade absoluta, assim como cada postulado da ciência natural é incontrastável e, por isso, não comporta exceções.
Vemos que, sem se reduzir à de São Tomás, a doutrina do direito de Kant é tão metafísica, perfeita e completa quanto ela. Tanto o filósofo medieval como o moderno realizam, de modos diversos, os ideais de racionalidade e completude que permitem elevar o conhecimento jurídico à condição de verdadeira ciência. Daí o atrativo perene dessas filosofias.
Porém, examinada a fundo, a doutrina jurídica de Kant revela-se desprovida de base demonstrativa, posto que a igualdade ou outro valor poderia ser posto tão bem como seu fundamento quanto a liberdade. Além disso, a ciência kantiana do direito permanece distante das instituições e dos próprios costumes. Incorre, por isso, no mesmo equívoco das lógicas cerebrinas e pouco aplicáveis à vida.
De natureza diversa é o direito natural dos romanos e, particularmente, de Cícero. De natureza diversa é o de Santo Agostinho. Aliás, as versões romana e agostiniana do direito natural são uma só quanto ao conteúdo. Diferenciam-se apenas quanto aos efeitos das normas que propugnam, que os romanos entendiam ser sumamente positivos, e Santo Agostinho considerava negativos. Esse direito natural romano e patrístico, embora muito menos abrangente que o escolástico e o kantiano, tem a decisiva vantagem de ser possível e poder ser aplicado por crescer rente à vida.
Com admiração, mas também com energia, devemos, pois, rechaçar as concepções idealizadas e impraticáveis do direito metafísico. Com energia havemos, não menos, de reconhecer que, onde o kantismo se fez influente, a tarefa de conduzir a doutrina do direito ao seu prumo foi dificultada, pela multiplicação de complexidades inteiramente desnecessárias. O velho problema do peso morto da metafísica revela, aqui, sua forma contemporânea e avançada. Não sem os mais nobres motivos intelectuais, é certo. Motivos tão nobres que o peso morto kantiano é até hoje saudado como avanço egrégio, enquanto a metafísica muito mais proporcionada, cujo fio o tempo não embotou, é motivo de risos sarcásticos e dissimulados. Como se, para o homem, o infinito e não a finitude e a modéstia pudesse constituir a medida certa.

Filosofia e Direito (19): O Direito Canônico

Após a queda do Império Romano Ocidental, em 476 d. C., o direito romano continuou a ser cultivado e não raro a vigorar, sob a forma de codificações influentes, como o Corpus juris civilis de Justiniano, ou de fontes esparsas e complementares do direito local.
Um dos casos conspícuos de combinação do direito romano com outras fontes jurídicas, na Idade Média, foi o Direito Canônico. É comum os historiadores atribuírem a primeira codificação desse direito de cunho eminentemente eclesiástico a Graciano, cujo Decreto produzido no século XII serviu a extensão ordenada e mais ou menos enérgica do poder papal a quase todo o mundo ocidental.
Considerado em si mesmo, o direito canônico é de natureza eminentemente metafísica. Não se confunde com o direito comum, porém o inclua. Mais do que isso, para a Igreja como para Tomás, a lei é toda uma só: a de elaboração humana, chamada por ele às vezes também positiva, contém-se na lei natural, e esta, na lei eterna.
Ora, se a lei positiva, com suas nuanças tão numerosas quanto as situações e os contextos que a vida apresenta, está compreendida na lei natural, e a lei natural é uma participação na lei eterna, como Tomás não cansa de enfatizar, não há, no Universo, a não ser uma lei. E a diversidade das normas, de que nossos olhos estão repletos, outra coisa não é que ilusão.
Mas, se a lei é uma só e se funda nos pensamentos pelos quais Deus governa todas as coisas, segue-se que o direito é de índole metafísica, e o que dele afirmamos e as aplicações às vezes contraditórias que lhe damos não podem alterar a sua natureza intrínseca. Quando muito, o que fazem é recobrir e ocultar aquela natureza metafísica.
Consequência sumamente interessante do que acabo de expor são os efeitos do tempo no mundo jurídico. Se a lei humana é parte da lei natural que, por sua vez, integra a lei eterna, toda lei é, no fundo, eterna. Não se cria, nem se revoga, mas permanece imutável em Deus. Assim, o ato de promulgação não constitui propriamente a lei. Limita-se a transportá-la da consciência divina, onde remanesce, às consciências humanas. Semelhantemente, ao ser revogada, a lei não se desconstitui: apenas deixa de ser obrigatória.
Nesse quadro, a crítica às concepções do direito natural que afirmam a existência de normas não imperativas não se justifica, pois os teóricos do direito natural cristão jamais afirmaram que a lei pode ser meramente assertiva. Assertiva é a lei científica, que assevera ou descreve o modo como o Universo físico se comporta. A lei natural no sentido cristão é posta por um ser livre (Deus) a outros que, ao menos de raro em raro, podem deixar de observá-la. Como tal, ela é dotada de algum grau de imperatividade.
A crítica mencionada é procedente, portanto, apenas no concernente às formulações específicas do direito natural que o confundem com o princípio do comportamento animal, como a encontrada nas Institutas de Justiniano (JUSTINIANO, Flávio Pedro. Institutas. São Paulo: RT, 2000. Título II, p. 23). De acordo com Tomás, a lei eterna sujeita-se a duas consagrações: a do hábito e a da razão. A primeira, típica dos animais, consiste na conformação involuntária da conduta à lei. Por não envolver consciência, ela não implica que os animais obedeçam à lei natural. E, se eles não a obedecem, tal lei não é imperativa para eles. Por isso não é correto afirmar que a conformação do comportamento animal à lei eterna envolva a sua sujeição à lei natural.
Tudo considerado, portanto, a promulgação não inaugura a lei, só aumenta a sua imperatividade, a fim de reger as vontades fracas que tendem a se apartar das condutas desejadas pelo legislador. Tomás enfatiza, porém, que a lei promulgada pode embotar-se nas consciências. Quando isso ocorre, ela perde imperatividade e regride ao estado anterior à promulgação.
Por assemelhar-se ao hábito animal, o costume dos povos não é fonte de direito, a não ser quando confirmado por um ato de autoridade. No Brasil, essa confirmação se dá por regras como a do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê a aplicação do costume em casos de lacuna da lei. No Código de Direito Canônico, por sua vez, a elevação do costume à condição de lei está prevista no cânon 23. O cânon 24 acrescenta que ela só ocorre se o costume não contrariar o direito divino, entendido como a parte da lei eterna que não é promulgada por autoridade humana (Código de Direito Canônico. Cânon 1.059). Em suma, o tempo não cria, nem extingue leis, só aumenta ou diminui a sua imperatividade. Esse efeito não se observa apenas no tocante à lei, mas também aos direitos subjetivos que, no direito canônico ou no comum, se sujeitam à prescrição. À diferença do direito comum, porém, no canônico, a prescrição só corre quando as pessoas beneficiadas por ela conduzem-se com boa fé (Código de Direito Canônico. Cânon 198).
Prescrição é a perda de um direito ou de faculdades inerentes a ele pelo decurso do tempo. Os especialistas discutem a diferença entre prescrição e decadência. No Brasil, a matéria foi razoavelmente pacificada pela formação de um amplo consenso doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a prescrição é a perda da pretensão condenatória que nasce da violação de um direito. Prescrito o direito, não pode o seu titular requerer ao juiz a condenação de quem o tiver violado, após transcorrido o prazo prescricional previsto em lei. Decadência, diversamente, é a perda da pretensão de constituir ou desconstituir relações jurídicas como as emanadas do contrato ou da sentença judicial.
Em direito canônico, se o devedor se evadir do credor para não pagar a dívida, ela não prescreverá. Por isso, poderá ser cobrada a qualquer momento. No direito comum, ao contrário, a prescrição ocorrerá independentemente da boa fé ou má fé do devedor. Portanto, a dívida não poderá ser cobrada.
Esse trato da prescrição pelo direito comum pode parecer equivocado. Não se trata, porém, de equívoco, mas de opção. É que o direito comum diferencia a prescrição aquisitiva da extintiva não só por acrescer o patrimônio de seu titular de novo direito, mas também pela boa fé, que é exigida na primeira e não na última. O direito canônico, ao contrário, não cuida da prescrição aquisitiva, embora reconheça os seus efeitos civis.
Assim, em direito comum, a prescrição aquisitiva confere à pessoa um direito pelo decurso de um prazo. A usucapião é o exemplo clássico: por ela, a pessoa conquista a propriedade de um bem por exercer sua posse durante certo tempo. Nem toda posse, porém, dá direito à prescrição aquisitiva. Para que esta se consume, é preciso que a posse seja qualificada por certas características, uma das quais é a boa fé. A propriedade não se adquire, se o exercente da posse não agir de boa fé.
Essa qualidade do ato de posse (a boa fé) não é exigível na prescrição extintiva do direito comum, pois o legislador entende que o credor pode evitar que o devedor de boa ou má fé se beneficie da prescrição, cobrando a ação em juízo. No Brasil, a citação válida do devedor, na ação promovida pelo credor, interrompe a prescrição, que não volta a correr até o trânsito em julgado. Por isso, o legislador não considerou necessário cercar o direito do credor da garantia adicional da imprescritibilidade.
O que o direito canônico tutela, portanto, com a exigência da boa fé para que se opere a prescrição extintiva, não é só o direito do credor, mas a própria boa fé, com o selo da imprescritibilidade. Assim, não só o credor é posto numa posição mais cômoda como a má fé não é coroada com a abolição das dívidas de quem a adota.
Não podemos deixar de observar que, no direito canônico, a lei natural tem sentido mais amplo do que nas obras de Cícero e Santo Agostinho. Se quisermos delimitar perfeitamente o conteúdo do conceito num e noutro caso, teremos de admitir que, para Cícero e Agostinho, o direito natural inclui somente as normas derivadas da lei eterna em situações concretas de vida, enquanto, na filosofia tomista, inclui toda a cadeia de derivação de normas a partir dos primeiros princípios, o que torna o direito natural muito mais metafísico.
Como advogado e jurisconsulto, Cícero não situava a ratio legis nas regiões hiperurânias, mas no interior das instituições do direito romano. Agostinho seguiu-o nesse particular. Assim como Cícero, ele entendeu a lei natural como o feixe limitado de consequências dos primeiros princípios a que se chega mediante contato com as necessidades da vida e as instituições jurídicas.
Por ser racional, o direito não pode passar ao largo dessas consequências. Deve, ao contrário, haurir delas o seu conteúdo essencial. No entanto, a tentativa de ir além desse ponto para atribuir caráter jurídico a toda a cadeia de consequências que vai dos primeiros princípios à ratio particular das instituições faz surgir um peso jurídico inútil. O peso das nebulosidades, do impenetrável e do jamais cogitado pelo homem comum.
Não é o direito a disciplina da própria vida? Se o é, por que nos caberia sobrecarregá-lo com abstrações que o homem comum nunca realiza e que não são necessárias à preservação da ordem social? Nos costumes e nas instituições sociais encontramos o tanto de pensamento e de abstração que o direito há de incorporar. Não é preciso ir além dele. Ao contrário, é preciso resistir à tentação de estender a razão jurídica além dessa fronteira em si já bastante remota. A incapacidade de realizar suficientemente essa tarefa transformou-se no problema específico e mais assinalado do pensamento medieval. É ainda hoje a tentação dos que concebem o direito canônico do ponto de vista estrito da escolástica.
é a tentação mais comum no nosso tempo. O ordinário, hoje, é o inverso daquela tentação: não o excesso de metafísica, mas o excesso de rejeição dela. Tentação que os monumentos jurídicos do nosso dia tratam de rechaçar. Por que as Constituições contemporâneas não cuidam de abstrações metafísicas, mas de instituições sociais e jurídicas? Não é porque o constituinte se sinta investido da missão de rejeitar algo (a metafísica), mas porque ele sabe da dívida do nosso tempo com a mais estreita adesão à ordem institucional. O constituinte sabe que o seu dever não é rejeitar ou excluir, mas abraçar e incluir. Por isso, ele tudo inclui sob o pálio da Constituição. Da mais insignificante minoria à prática social mais limítrofe do crime, tudo recebe o matiz liberal da permissão constitucional. Por que conceber que a lógica essencial ao direito estaria excluída? Por que conceber que a modernização dos costumes se dá em prejuízo da racionalidade comum a todas as épocas? Por puro medo da palavra metafísica?

Filosofia e Direito (18): Princípios da Lei Natural

No século XIV, Duns Escoto e Guilherme de Ockham afirmaram que o fator decisivo para o mundo ser como é não é a razão de Deus, mas a sua vontade. Com o tempo, essa opinião, que desafiou as de Agostinho e Tomás de Aquino, provou-se um dos pontos a partir dos quais o pensamento humano mais divergiu de suas antigas fontes racionais.
Porém, a brecha aberta pela opinião de Escoto e de Ockham pode ser fechada pela explicação de que o inteiro território do mal, com a vasta importância que lhe é reservada na Teologia Cristã, não procede sequer na mais tênue medida da vontade divina, mas do livre arbítrio das criaturas. Deus não quer, nunca quis o mal, o que desconecta o mundo da sua vontade. Conecta-o, porém, a algo em Deus, posto que o mundo não pode ser obra de Deus sem harmonizar-se com algo nele. Ouso pensar que esse algo, para Agostinho e Tomás, é a razão de Deus, não a nossa, na medida em que não compreendemos por que Deus escolheu um Universo moralmente mais livre e heterogêneo de preferência a outro mais puro e homogêneo. Mas entendemos, com Agostinho e Tomás, que ele o fez por sua razão, sem jamais ter querido o mal por sua vontade.

Para Agostinho não menos do que para Tomás, não há brecha no modo racional de Deus governar o mundo. Nada há, no Universo, que se deva à vontade sem dever-se também à razão divina. Por isso, a diferença primordial entre os dois luminares do pensamento cristão, no tocante ao papel da razão, não se põe no plano divino, mas no humano. Tanto Agostinho quanto Tomás aceitam a doutrina da pecaminosidade humana depois da queda. Porém o primeiro leva-a mais longe ao estender os efeitos da rejeição de Adão a toda obra humana, inclusive as de índole racional, ao passo que Tomás, ao recepcionar integralmente o aristotelismo em assuntos terrenos, abre exceção ao que a razão é capaz de descobrir sem erro.

Essa diferença sutil entre as antropologias de Agostinho e de Tomás, mais do que a aproximação filosófica do primeiro em relação a Platão e de Tomás, a Aristóteles, explica as dessemelhanças fundamentais entre o agostinismo e o tomismo. E o que nos interessa particularmente é que a diferença antropológica mencionada repercute no campo do direito mais do que qualquer outro aspecto do pensamento dos dois filósofos cristãos.

Vimos que a impotência do direito para preservar a civilização romana desempenhou papel decisivo no pensamento de Santo Agostinho. Vimos também que essa conclusão foi confirmada, de maneira espantosa, pelos acontecimentos do quarto século. O que nos arrasta à constatação de que, na época de Tomás, em contraste com a de Agostinho, a Cristandade pareceu ter conseguido realizar o que os romanos não foram capazes de produzir, a saber: uma civilização culta, estável e temente a Deus. Essas constatações contribuíram para inclinar o pensamento de Tomás numa direção diferente e até mesmo oposta àquela de Santo Agostinho.
Pareceu a Tomás que a concepção otimista da lei natural de Aristóteles moldava-se perfeitamente a esse novo contexto histórico. Sua principiologia adaptava-se à crença medieval no triunfo da civilização cristã. Parecia até mesmo talhada para explicá-la. Não se passava o mesmo com a ideia de direito de Santo Agostinho, que supunha uma radical diferença entre a cidade terrena e a de Deus.

Essas diferenças marcantes de contexto histórico e de inspiração filosófica refletiu-se no conceito de lei natural de Agostinho e Tomás. Para o primeiro, a lei, natural ou humana, tem sentido prático negativo, pois serve para tornar o homem culpável diante de Deus. Essa conclusão Agostinho extrai-a do uso que o apóstolo Paulo dá à lei natural, em Romanos, onde ela é apontada como causa da culpabilidade do homem, conheça ele ou não os mandamentos de Moisés.

Em Tomás, ao contrário, a lei natural tem sentido positivo, por constituir inclinação para um ato e um fim adequados (AQUINO, Tomás de. Suma teológica. “Tratado sobre a lei”. 2ª ed., 4ª impr., Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1993. Vol.  18. Questão 91, art. 2, p. 209). É, a lei natural, a mais alta participação possível na lei eterna, pela qual Deus rege todas as coisas e cujo conteúdo só ele conhece.

Divide-se a lei natural nos seus primeiros princípios e nas conclusões extraídas deles. Tais conclusões são incontáveis, pois não há termo para o processo de particularização da lei natural, a fim de atender as diversificadas necessidades da vida humana. Quanto mais longe vai o processo, mais a lei natural se particulariza. E quanto mais variadas as necessidades que o ditam, mais ela se diversifica, a fim de atendê-las.

Daí Tomás afirmar que, por constituir uma medida, a lei deve ser homogênea àquilo que mede, isto é, o justo e o injusto humanos (Idem. Questão 96, art. 2, p. 231). Mas a lei só pode alcançar essa plasticidade, só pode moldar-se à variada matéria da vida humana ao submeter-se ao processo de particularização mencionado acima.

Esse processo realiza-se mediante a contínua promulgação das leis pelo poder soberano. No entanto, por vasto que seja e por mais que as conclusões atingidas ao longo dele se distanciem dos primeiros princípios, elas não se desnaturam, enquanto se limitam a particularizá-los como é devido. Assim, o resultado prodigioso da particularização dos primeiros princípios da lei natural chega a ser o imenso sistema do justo humano, com suas leis, decisões e execuções.

Esse sistema tão diversificado quanto as situações que a vida apresenta tem, para Tomás, uma só natureza da primeira à última norma e da primeira à última aplicação delas, a saber: a natureza do justo. É, por isso, essencialmente bom. Esta a concepção geral de direito de Tomás de Aquino.

A diferença entre ela e a concepção de Agostinho só pode ser considerada sutil na aparência. Tomada em profundidade, ela avulta extraordinariamente. Torna-se tão imensa quanto a distinção que vigora entre o bem do mal. Para Tomás, com efeito, a lei é boa, assim como muitos dos atos humanos medidos por ela, ou então não seria capaz de medi-los, e o sistema legal inteiro não teria razão de ser.

Agostinho não destoa da descrição que Tomás fornece do impressionante processo de particularização do justo a partir dos seus primeiros princípios. Também ele concebe o direito como sistema produzido a partir dos primeiros princípios da lei natural.

Porém, Agostinho diverge de maneira egrégia de São Tomás ao atribuir caráter negativo ao processo acima descrito de produção do direito. Ou antes Tomás destoa de Santo Agostinho, ao reconhecer no homem uma aptidão natural para a virtude. De qualquer modo, aqui, um dos dois deve estar errado, pois afirmam coisas opostas sob o mesmo ponto de vista. Pode parecer que Agostinho labora em erro, pois Tomás argumenta a partir da lógica essencial ao pensamento jurídico. Porém, a um exame mais aprofundado, Agostinho parece partir do que crê constituir a lógica de Deus exposta nas Sagradas Escrituras.

Para Agostinho, de fato, questões de dever-ser, diferentemente de questões sobre o ser, não dependem da lógica humana, mas da consideração de Deus e da interpretação que ele lhes dá. Agostinho encontra essa interpretação nos textos bíblicos que afirmam que Deus considera pecados as boas ações não nascidas da graça divina, por sua fraqueza inerente e pelo modo como seus autores vivem a oscilar entre o bom e o mau e entre o mau e o pior.

Essas divergências entre Agostinho e Tomás podem parecer destituídas de importância prática. Mas é preciso lembrar que a opinião de Agostinho tem a seu favor a importância dos fatos que a confirmam. Proporcionalmente ao ponto do qual surgiu, o primitivo seio da loba, Roma talvez tenha sido a mais prodigiosa civilização de todos os tempos. Mas caiu fragorosamente, ante Alarico e o olhar atônito do bispo de Hipona. Caiu apesar de tudo o que ergueu e das virtualidades do seu sistema jurídico. E, por serem engendradas pelas mesmas forças, cairão depois dela todas as outras civilizações. Esta parece ter sido a aposta de Agostinho, ao considerar todas as civilizações, todas as cidades, uma só cidade. Tomás dobrou decididamente a aposta. A quem caberá a sorte ou, se houver diferença, a razão?

Filosofia e Direito (17): A Lei Natural em Santo Agostinho

Os estoicos e os peripatéticos (seguidores de Aristóteles) associavam a lei natural à razão divina, o que os fazia diferir, nesse ponto, apenas em razão do modo como concebiam Deus. Para os estoicos e Cícero, Deus era uma inteligência difusa e impessoal. Para os peripatéticos, ele era dotado de atributos pessoais.
Embora os peripatéticos derivassem sua ideia de inteligência divina de Aristóteles, cujas obras rarearam até quase desaparecerem do Ocidente, nos primeiros séculos da era cristã, a concepção de Deus que eles preservaram foi absorvida por pensadores de outras escolas, a exemplo de Orígenes e Santo Agostinho.  Por isso também, a noção aristotélica da inteligência divina foi transmitida aos primeiros filósofos cristãos mais pelos peripatéticos do que por meio das obras do próprio Aristóteles.

O modelo de pensador cristão da Antiguidade foi Santo Agostinho, em quem a influência grecorromana e as tendências do pensamento patrístico se harmonizam no mais alto grau. Ao longo da sua vida, Agostinho foi o protótipo do homem romano tanto quanto o do pensador cristão. Por isso, nele se reúnem o melhor da cultura clássica e da tradição judaicocristã.

Tão vasta é a recepção da cultura clássica, e particularmente de Cícero, percebida nas obras de Santo Agostinho que não parece provável que o De legibus ou o De republica não tenham sido absorvidos por ele. Cícero é uma influência fortíssima em Santo Agostinho. Tão forte que é temerário admiti-la apenas nos anos que antecederam e sucederam imediatamente a conversão de Agostinho.

Não é possível afirmar o mesmo da influência de Aristóteles sobre Santo Agostinho. O desaparecimento do corpus aristotélico do mundo latino, no fim do século IV, impediu que Agostinho assimilasse Aristóteles na intensidade e profundidade em que absorveu a obra de Cícero. E esse diferencial de assimilação sugere que o santo concebeu a lei natural mais em termos ciceronianos do que aristotélicos.

Isso implica entender a ratio legis mais à maneira prática dos romanos do que à moda especulativa dos gregos. Mais conforme Cícero que segundo Aristóteles. E muito mais no interior das instituições de direito do que nas regiões do supraempírico.

Para Cícero, a ratio legis era mais do que uma lógica formal. Era o método pelo qual as instituições jurídi-cas funcionavam efetivamente. Assim, por exemplo, uma relação de filiação ou de compra e venda tinha a sua ratio própria. As interpretações das normas que as definiam podia variar, no entanto os advogados e os jurisperitos enfrentavam as questões de interpretação com base na mesma lógica de natureza material e não formal.

Ainda hoje, a lógica geral do direito é a mesma. Por isso, é possível ilustrar o funcionamento dela não só não só em instituições dos antigos romanos como dos povos modernos. Por exemplo, a concessão de serviços públicos, no nosso tempo, não obedece apenas às regras da Lógica Formal, mas também e principalmente a ratio material do instituto. O mesmo sucede com a função social da propriedade, cuja interpretação mais restrita ou extensa é intensamente debatida, sem que se discuta que, no direito brasileiro, por exemplo, ela coexiste com a propriedade privada. Portanto que a lógica jurídica, ao aplicar-se no campo da propriedade, está sujeita a esse limite de ordem material.

Podemos, assim, fazer a lógica do direito coincidir com a ratio legis de Cícero e Santo Agostinho, o que importa entendê-las não em termos formais, mas materiais. Claro que nem em Cícero, nem em Agostinho os princípios da Lógica Formal estão excluídos. Pelo contrário, a Lógica Jurídica resulta de mutações a que a Lógica Formal é sujeita em razão dos limites materiais a que o pensamento se sujeita no campo particular do direito.

No direito de muitos países, é vedado pensar que a propriedade não tenha função social ou que a função social dela exclua o feixe de faculdades que a propriedade privada assegura. A função social da propriedade e as faculdades inerentes à propriedade privada não são apenas mandamentos do legislador. São ao mesmo tempo princípios que informam a Lógica Jurídica. E ouso pensar que isso pouco mudou do Direito Romano a esta parte.

Precisamos entender que, embora ressaltasse a relação da lei humana com a ordem imutável do cosmos, Cícero não ia ao ponto de afirmar, com Aristóteles, que ela existisse à parte das instituições sociais. Pelo contrário, para ele, a ratio legis derivava de escolhas práticas do legislador.

Por isso, ao abraçar a concepção de direito de Cícero, Agostinho não lhe imprimiu a coloração metafísica que tinha em Aristóteles. Lei humana, para Agostinho como para Cícero, não era um dado natural. Não derivava da ordem das coisas, mas de escolhas sociais e políticas. Era criação do costume e do legislador, conforme o direito natural, ou então a lei não seria lei. Mas criação e não descoberta.

Essa diferença entre o conceito de lei humana de Cícero e Agostinho e o de Aristóteles aprofunda-se ainda mais, conforme o santo vincula a ratio legis ao Deus cristão e não à ordem das coisas. Por originar-se de Deus, a razão jurídica é concebida como um reflexo, embora esmaecido, da lei divina. Consequência prática disso é que ela é mais negativa do que positiva, visto que a função da lei, no pensamento apostólico, é reavivar o pecado.

Nesse ponto, a concepção de direito de Santo Agostinho afasta-se da de Cícero.Como reflexo da lei divina na consciência, a lei humana não promove a bondade, antes estabelece a culpabilidade do homem. Esse ponto de vista jurídico é o que, sobretudo, autoriza Agostinho a pronunciar a sentença sobre o mundo romano encontrada em A cidade de Deus. De acordo com a sentença agostiniana, a ratio legis não foi capaz de conduzir os pagãos a outro destino que não a ruína. Por isso, embora benigna, a queda do homem a tornou tão frágil que ela permanece incapaz de prover os povos de bens duradouros.
Essa fundamentação da tese central de A cidade de Deus, derivada da ideia agostiniana de direito, é a meu ver inequívoca. Prende-se de tal maneira ao entorno de Santo Agostinho que se torna uma só coisa com os fatos. Diferentemente do que acontece à concepção jurídica de Aristóteles, a de Santo Agostinho repousa no insofismável curso dos acontecimentos da sua época. Os ratos da História roeram Roma inteira e não só a roupa do seu rei, na medida em que a causa do intenso brilho daquela civilização, sua adesão à ratio legis, provou-se impotente para salvá-la.

E o fragoroso fracasso do direito romano não é casual. Tem, em Agostinho, uma motivação perfeitamente clara: "Considerações de justiça à parte, que são reinos a não ser grandes bandos de salteadores? E que são bandos de salteadores, senão pequenos reinos? O bando é formado por homens. Governa-o um príncipe. Sua coesão é mantida por um pacto de solidariedade, e os despojos são divididos com base na lei consentida por todos. E, se, pela incorporação de homens abandonados, esse domínio cruel se expande a ponto de possuir casas, cidades e povos, passa a chamar-se reino" (HIPONA, Agostinho de. The city of God. In Great books of the western world. 2ª ed., Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1993. Vol. 16, p. 231).

A glória de um reino e o esplendor extraordinário dos maiores deles não anula o fato de um reino não ser outra coisa que a hipertrofia de um mal, de uma injustiça. E o fundamento desse modo de ver os reinos e o direito, não o podemos negar, pelo menos em Agostinho, é a doutrina cristã do pecado original. Para o santo de Hipona, o direito é destituído da força necessária para cumprir sua augusta função civilizatória, porque o homem é fraco. E o homem é fraco, porque sobre ele pesa a sentença de Deus em razão do pecado.

Claro que a fonte de uma doutrina não se confunde com a prova de sua verdade. A fonte da concepção de direito de Santo Agostinho é a doutrina do homem, mas o que a coroa e lhe imprime o timbre da veracidade é a confirmação dos fatos. E que fatos: a queda do mais glorioso império da História, eis o que presta confirmação à ideia agostiniana de que a mais consistente adesão à racionalidade da lei é incapaz levar a qualquer resultado prático que não seja a completa ruína!

Duas, portanto, e não uma são as doutrinas básicas do direito natural que os tempos prestigiaram mais do que outras: uma, a de Cícero, reinou nos últimos séculos da Antiguidade; outra, a de Santo Agostinho, triunfou da queda de Roma ao fim da Alta Idade Média. Uma terceira concepção, a de São Tomás, será proposta no século XIII e regerá o pensamento jusnaturalista, ao menos em parte, no resto da Idade Média e no Período Moderno.

A voga das ideias de Tomás só não foi maior, porque o direito natural foi colocado em bases totalmente novas por Kant e seus seguidores, o que reduziu a influência da concepção tomista. Mas temos boas razões para desconfiar da solidez da revolução kantiana nesse terreno, como procurei demonstrar nos capítulos anteriores. E, se as três ou quatro opções a que acabo de me referir representam um balanço das discussões ocorridas em torno do direito natural, ao longo da História, é indispensável manter consciência delas ao tomar o partido dos que se colocam a favor ou contra essa doutrina.

Pode parecer que, ao fazer o jusnaturalismo depender da conexão entre direito e moral, e o juspositivismo da separação entre eles, Alexy põe o problema diferentemente de mim (ALEXY, Robert. The argument from injustice – a reply to legal positivismo. New York: Oxford, 2002. pp. 3-4 ). Mas não creio tratar-se realmente disso. Em sentido especulativo profundo, a querela do jusnaturalismo com o positivismo é, de fato, uma questão de conexão ou separação entre direito e moral. Porém, em sentido prático, que é o que mais me interessa, o problema resolve-se no reconhecimento de que a conexão ou separação põem-se no plano da ratio das instituições jurídicas e dos costumes, mais que no dos valores. O que está longe de ser destituído de consequências filosóficas.

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